论案例指导制度与民事审判自由裁量权

　　作者：张国全

　　【摘要】

　　最高人民法院于2012年2月28日出台了《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》，标志着具有中国特色的案例指导制度的建立。该制度的根本价值功能，在于实现“同案同判”，其中一个重要的作用，就是规范民事审判自由裁量权的使用。当前自由裁量权的不规范行使主要有三种表现：不当行使、不愿行使和滥行使。本文针对这三种表现，分析了案例指导作用的具体规制范围，确保法律适用的统一，防止自由裁量权的滥用。然而，由于种种原因，案例指导制度还不能得到充分的发挥。为此，我们还需更进一步的路径选择，在运用指导性案例时兼顾要旨与案情，同时加强外部的监督约束，此外，需要明确各类案例发布的主体、效力、适当丰富指导性案例的数量、同时要重视对案例的学习研究。笔者认为，建立案例指导制度也将成为本轮司法体制改革中确保裁判尺度统一的一项重要制度建设。

　　一、我国案例指导制度产生的背景及价值功能

　　（一）案例指导制度历史溯源

　　我国古代法律规则体系自明清以后即明显呈现出“律—例”的二元结构。[①]改革开放以来，最高人民法院对案例指导工作较为重视，1985年起，《最高人民法院公报》《人民法院案例选》《中国审判案例要览》开始刊登具有指导意义的案例，对司法审判工作起到一定的指导作用。2005年，《人民法院第二个五年改革纲要(2004一2008)》提出，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”至此，“案例指导制度”与“指导性案例”的概念第一次被我国最高审判机关正式提出，并成为司法改革的重要任务。2010年11月26日，《关于案例指导工作的规定》发布，中国特色的案例指导制度由此诞生，该规定迅速成为学术界和实务界讨论的热点，并收获极高的赞誉，称其为“一个具有划时代意义的标志毫不为过。”[②]

　　（二）案例指导制度的价值功能

　　最高人民法院将案例指导制度的价值功能定位为“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，然而，从最为直接和显著的意义上说，案例指导制度所追求的价值目标应当为“同案同判”。“对法院工作来说，最为重要的就是个案裁判;对法院工作成效的评价，关键就是作为司法产品的个案裁判的品质。就如何保证个案裁判的品质而言，最简约的操作秘诀和技术要求就是践行‘同案同判’”。[③]然而，同案同判只是司法的一种理想状态，无论处于何种司法制度，“同案异判”都是司法体系难以克服的障碍。在我国，“同案异判”现象亦屡见不鲜，如“王海打假”案等，因案情的基本类似和结局的截然相反，引起媒体和民众的强烈关注，并导致司法权力深陷质疑和谴责的泥潭。

　　因此，理论界和实务界均对案例指导制度寄予厚望，希望该制度的确立能对法官自由裁量权的行使产生较好的约束力。法官能从指导案例中得到法律思维模式和方式的提示，对相同或相似的案情，采用相同的法律规则，得出大致相近的判决结果，防止“同案异判”，确保司法的公平正义。

　　二、当前民事审判自由裁量权运行的现状及原因分析

　　在我国的司法实践中，法官行使自由裁量权存在的问题主要表现在三个方面：一是不当行使自由裁量权，造成法律适用不统一，影响法院判决的权威性和稳定性；二是不愿行使自由裁量权，导致当事人合法权益得不到保障，或曲法求存，教条僵化地套用法律，损害法律尊严；三是滥用自由裁量权，办关系案、人情案、金钱案，导致司法腐败滋生，损害法律的公平正义价值和法院公正司法的形象。

　　（一）不当行使自由裁量权

　　自由裁量权充斥于法官办理的每一个案件，其中的差别仅仅在于行使自由裁量的大小和份量多少不同。法官行使自由裁量权主要是通过法律推理、判断、法律解释以及对法律漏洞的填补等方式来实现的。推理作为一种逻辑思维过程，必然会受到思考者主观因素的影响。法律推理也不能例外，法官的学识、素质、阅历等等，都影响着其对事物的认知、情感及价值判断的标准。这导致法官对案件的最终推理结论可能存在差异。法律解释则伴随着法律适用过程的始终，法律的载体是语言，语言的歧异性和局限性造成许多法律条文表述的模糊和法律概念的不确定，因此法官要适用法律，首先要对将适用的法律进行理解和解释。解释往往涉及多方面的理论知识，方法亦是多种多样，这就扩大了自由裁量权行使的随意性和灵活性，从而导致不同法官对同一法律条款理解和适用的差异。[④]于是，也就出现了对同一类型案件适同法律的不同，裁量结果的不同。

　　（二）不愿行使自由裁量权

　　一切法律规范都免不了存在局限性。纵观现行法律，能百分之百确切反映法律规范所调整的事物或行为的并不多，也即是说法律中确定性的规定总量比抽象性的规定少，因为法律本身就是具体事物的抽象和概括，这便需要法官行使自由裁量权，以弥补法律规范的缺陷或漏洞，而有些法官却因为种种原因，无视这种需要，拒绝做出裁判，这就是应当行使自由裁量权而不行使。据一项调查显示，基层法官普遍不愿意行使自由裁量权，倾向于机械化处理案件，（如对损失额的认定，动辄鉴定评估，没有鉴定评估结论的，一概驳回。）并且认为上级法院法官存在较大的自由裁量权空间。然而，二审法官却普遍认为其非常尊重一审的自由裁量权，不太审查一审裁判中自由裁量权的部分。再审法官更是表态对生效裁判中自由裁量权的绝对尊重。这实际上体现了各主体对此心态复杂，彼此之间互不满意。[⑤]造成这种现象的原因，主要在于当前不合理的监督考评机制，限制了法官行使自由裁量权。我国对法官的考核遵循了量化思维的习惯，如把错案率、发改率作为评价法官优劣的标准之一。但法院内部考核体系会集中针对发改的案件进行评查，推定此类案件质量可能存在问题，这实际上包含了一种针对初审法官的自上凌下的优越感，无疑会损伤初审法官自主裁量的积极性。[⑥]另一方面，自由裁量权的行使，往往也成为一些当事人缠访闹访的一个借口，这就是为何法官，特别是基层法官动辄评估鉴定的一个重要原因。如果法官没有很好的职业保障，动辄得咎，那么为求“自保”，减少麻烦，拒绝使用自由裁量权，个案请示的现象就必然存在。

　　（三）滥用自由裁量权

　　个别法官出于不正当目的，在案件审理中滥用自由裁量权。例如，人为拖案，错误分配举证责任、随意发回重审或改判等等。造成这种现象的原因，在于法律规范的不明确或缺位，从而使得法官在行使自由裁量权时有极大的灵活性,这些都容易给一部分徇私枉法的审判人员提供钻法律空子的机会,且不容易受到指责和追究。此外，司法权力的地方化致使不少法官在办案过程中依然面临着行政主体甚至人大代表“打招呼”“托关系”的情况。尽管随着当前法治建设水平的不断提高，来自外界的干预逐渐减少，然而由于自由裁量权具有较大的随意性和任意性，又缺乏有效地约束机制，使之成为了“天然的手段”，找关系的人往往要求“依法办案，但希望在能照顾的范围内予以照顾”，实质上即是希望通过自由裁量权的倾斜达到自己的目的。对于这种软性的请求，办案人员通常更加难以拒绝。

　　三、案例指导制度对民事审判自由裁量权的作用

　　针对前述三种自由裁量权不规范运用的现象，目前初步建立的案例指导制度能够起到多大的规制作用，还存在不少争议。本文拟对上述三种现象进行分析，认为案例指导作用的规制作用真实存在，但仍需要进一步的发掘，方能彰显成效。

• 确保法律适用的统一

　　从指导法官办案的角度而言，案例具有的实践性特征，可以对自由裁量权行使发挥价值引导的作用。法律的统一适用，基础在于完备的立法，核心在于公正的司法。引发法律适用不统一,归根结底有两个原因，外部原因是立法自身的不足，内部原因则是司法的不确定性。形成这种不确定性的原因，有外部的不当干扰、内部审判管理的不足，但更重要的是法官在法律适用水平方面的不统一。因此，加强对法官司法能力的培养，实现法官法律适用能力的同质化是统一法律适用的重点之一

　　然而，指导性案例与法律规范的适用之间还是存在一定方法差异的。一个完整的法律规范由适用条件、行为模式和法律后果三个要素组成。法官在运用法律规范审理案件时运用三段论的演绎推理方式，即在确定案件符合法律规范的适用条件后，比对案件事实和法律规范的行为模式，根据法律规范的法律后果得出裁判结果。指导性案例由于其本身是一个具体的案例，不可能像法律规范那样对适用条件、行为模式和法律后果一一作出明文具体规定。当前我国发布的指导性案例均通过裁判要旨对其具备指导性或参考性的规则作出了明确的归纳，因此，在适用过程中，我们仅需要比对案件事实和案件争议焦点。由于案件事实分为必要事实和非必要事实，而那些对于形成判决结论有必要的基础事实才决定案件的性质，因而，案件事实的比对应是必要事实之间的比对。

　　法律规范的适用以演绎推理为主，指导性案例的适用则是将类比推理作为关键步骤，“通过不那么准确的所谓归纳过程去制造特殊的规则，然后它在同样的案件里将这个规则运用于特殊的事实并推演出相应的结论”。[⑦]而法官欲归纳出的裁判规则，必须先找到可以参照的“相同案例”，再进行“具体——抽象——具体”的推理过程。可见，案例适用过程对法官的案例识别和归纳推理技术都提出了很高要求。[⑧]现阶段我国法官队伍素质参差不齐，兼之绝大多数法官在接受法学教育的过程中基本没有接受过类比推理的训练，因此案例指导制度统一法律适用的功能可能大打折扣。

　　（二）防止自由裁量权的滥用

　　案例指导制度的建立，大大减少了原本介于两可之间的司法模糊地带。过去法官在行使自由裁量权的过程中，往往对相关自由心证的过程一笔带过、讳莫如深，而我国当前的诉讼法律条文规定中，也的确没有要求法官公开自己的内心看法，在庭审过程中，法官的心证过程更显得隐蔽，对于案件认定的具体情况，诉讼当事双方和其他诉讼参与人没有得到更多法官对案件认定的信息，这样不利于诉讼当事人对法官的疑问和需要进一步陈述事实、补充证据和辩论。然而，指导性案例发布以后，这一情况有望得到改观。当事人和律师届时必将竭力搜寻能够论证自己观点、符合自己利益的权威性案例呈现给法官，以期法官在做出裁量时更倾向于支持自己的主张。而法官若不承认当事人所引用的相关案例，则必须给出充分的说理论证，证明此案与彼案之间的区别之处大于两案的相似点，并说明此种区别对自身裁判思维的影响作用，从而使自己的结论更具合理性和正当性，否则，就将不得不面对当事人朴素正义观的挑战。

　　然而，我们注意到，最高人民检察院和最高人民法院各自出台的《关于案例指导工作的规定》虽然都明确了指导性案例的公开原则，但最高人民检察院《规定》同时规定，“总结经验、教训的案例以及不宜公开发布的案例，可以在检察机关内部发布”。这样一个兜底性条款的存在，就为指导性案例留下了一片神秘园。案例不公开，当事人及律师无法了解到案例情况，就不清楚办案人员是否违反了相关指导性案例，监督就无法落到实处。最高人民法院实施细则尚未公布，是否会存在例外尚不明确。显然，此举导致对自由裁量权的外部监督很有可能无法充分运作。最高人民法院对指导性案例的法律地位表述相当模糊。《规定》第七条要求，对于最高人民法院的指导性案例，“各级人民法院在审判类似案件中应当参照”。然而，“参照”是一个固有表述。按照最高人民法院关于法律文书制作中引用法律规范性文件的实践，“参照”与“引用”应当是相对的，对规范性法律文件的“参照执行”和“直接引用”并不能混为一谈。“从语义角度分析，参照执行给裁判者留下了自由裁量的较大空间，似无必须照办的含义，因此在“参照”之前加上“应当”，感觉较为矛盾。”[⑨]根据最高人民法院相关人员解释，“基于我国宪政制度的考虑，将先前的判决作为有实际拘束力的法律规范来对待，缺乏立法基础，也无相应诉讼制度支撑，因此，指导性案例应不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，不能被裁判文书直接援引。从人民法院组织体系角度分析，司法系统内部协调统一的原则要求：各级法院的法官在审理同类或类似案件时，必须充分注意经最高人民法院审判委员会讨论通过的指导性案例；如果没有充分理由而背离指导规则，法官将有可能面对来自上级法院审判监督与本院审判管理的双重约束。因此，指导性案例具有事实上的拘束力，法官在处理同类或类似案件时，应当充分注意、参照指导性案例。”[⑩]

　　四、如何完善案例指导制度

　　（一）兼顾要旨与案情

　　考虑到我国的司法传统和司法环境，最高人民法院非常重视指导性案例的要旨，这在今后一定时期内是不宜否认的。但若过于刚性地强调要旨的作用，实际上并不利于广大法官正确对其进行理解和把握，另一方面也不利于指导性案例的进一步发展。只有借助于对指导性案例案情和当下案件案情的反复比较，司法人员才能更精准地把握指导性案例对当下案件处理的指导价值和范围，从而迅速有效地吸取案例的精华部分。“这一过程中，要正面司法人员的自由裁量权。除了政策性裁量外，我国司法中对自由裁量权整体上持负面评价立场，制度上也加以压制，其后果是造成自由裁量权在实践中转向隐性运作，这是经验可以轻易观察到的。”[11]参照指导性案例并不意味着否定自由裁量权，而要进一步使这种裁量权更公开和更便于公众监督。

　　(二)加强外部的监督约束

　　一方面，应当确保普通人群接近指导性案例的便利性。所有指导性案例都应及时向社会公开，否则不得作为办案依据的案例。同时，应扩大公众，特别是当事人和法律职业者获知指导性案例的渠道，保证他们能便捷查阅和利用所有指导性案例，当前普通民众较难获取相关案例的信息，建议最高人民法院能在国内重要的门户网站上加大宣传力度;另一方面要强化司法文书的说理和公开。对作为案件处理依据的指导性案例，或诉讼各方提出但最终没有作为处理依据的，司法文书都应说明理由。同时，对适用指导性案例的所有司法文书都应公开。否则，指导性案例的适用情况就难以从外部监督，司法人员也会怠于合理适用指导性案例。这已为国外经验所证实，“任何判决间的争议都将毫无保留地公之于众，为人们所议论，尤其是要接受学者专家的评论，因此任何法官、法院都会尽可能地避免被置于争议之中。”[12]相对于行政控制，外部监督更具弹性，有利于司法自由裁量权的合理行使。

　　（三）发布主体的多元化

　　目前，指导性案例的发布主体仅为最高院，一些地方法院在其辖区范围内发布参考性案例。就我国的国情而言，地区差异较大，在省与省之间，市与市之间，甚至一个市不同的下辖县区之间，社情民意，风俗习惯等都有可能不同，这必然导致在纠纷解决和案件的审理，特别是自由裁量权的行使上要考虑地方特色。最高院的指导性案例不可能涵盖所有，且由于要考虑地区的差异性，越是上级法院的指导性案例，其指导的原则性就会更强一些。而越是下级法院，其指导性案例指导的事项就可以越具体，越符合当地的实际情况。因此在建立指导性案例的时候，应考虑各级法院均可以发布在其辖区内具有指导性的案例。

　　（四）明确各类案例的效力

　　只有确定了案例效力并将之上升到法律文件的地位，才能确保案例得到广泛的应用而不是束之高阁。“最高院指导性案例应明确其强制参照效力，即各级人民法院在审判时应当参照案例的裁判原则及体现的法律精神做出裁判，审判人员在审理同类或类似案件时，应当充分注意和参照指导性案例，应将对指导性案例整体内容的正确理解转化为对待审案件合法、合理的司法判断。”[13]若今后在二审或审判监督程序中发现案件判决错误，存在指导性案例但法官未予参考又缺乏正当理由的，可以改判、撤销原判发回重审。另外，法官业绩考核也应当对违背指导性案例的判决予以相应惩戒。法官在审理同类或类似案件时，应当形成习惯，注意参考该类案件中的裁判思维、标准和方法，一般不得作出与指导性案例明显相悖的判决，否则必须充分说明理由。

　　（五）重视对案例的学习研究

　　由于我国在现代以来缺乏判例法的研究环境，学术界和实务界通常都对案例的重视程度不够。在接受法学教育的过程中，亦往往集中精力钻研法条，因此培养了较强的演绎推理能力，但类比推理能力则显得相对不足。而同为大陆法系的日本，法科大学生往往从本科二年级就开始进行阅读判例的训练。在法国的法律学习中，研究判例是法律人的基本功课。“和法国同仁交流，发现他们在谈论法律适用时很少首先谈论法律，因为他们认为法律的东西是大家都知道的，他们的法律技术首先是精通判例。”因此，学术界和实务界应更多地将视线投放到法院判决的案例上来。案例应当成为法院、律师、学者交流和对话的焦点。如此，方能使案例具有深厚的理论和现实基础。[14]因此，在初任法官培训时就应加强类比推理技能的训练，在考核的过程中，也应增加检索、分析、借鉴案例能力分值的比重。

　　五、结语

　　本轮司法改革其中一项重要任务就是“让审理者裁判，由裁判者负责”，这就意味着以往法官办案还需层层报批签发的制度将发生彻底的改变。裁判文书的签发权归于主审法官和合议庭，使得审理权和裁决权统一，必然加大了主审法官的权责。我们必须预见到，由于法官对于法律的不同理解和司法能力的不同亦或自身的主观原因，必然导致自由裁量权行使的差异性，“同院同案不同判”出现的几率可能会大大提高。而一旦出现，必然成为推进司法体制改革的负面影响因素。毕竟，一份判决书代表着司法的权威，展现着法院的形象，确保裁判尺度的统一，成为了建设并完善案例指导制度的动力。相信随着司法体制改革的不断深入，一套完备和全面的符合各地实际的案例指导制度也将呼之欲出。

　　[①] 陈兴良：《我国案例指导制度功能之考察》，载《法商研究》2012年第2期。

　　[②] 王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，载《法学》2012年第1期。

　　[③] 张志铭：《中国法院案例指导制度价值功能之认知》，载《学习与探索》2013年第3期。

　　[④] 王鹏 赵琨：《民事审判自由裁量权量化可行性研究》，载《法制与社会》2011年第5期。

　　[⑤] 李后龙：《民事法官自由裁量权的认知及其规范》，载《人民司法》2012年第5期。

　　[⑥] 杨雪梅 吕殿梅：《论民事诉讼中法官自由裁量权的规制》，载《前沿》2012年第12期。

　　[⑧] 胡国均 王建平：《指导性案例的司法运用机制——以〈关于案例指导工作的规定〉的具体适用为视角》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2012年第4期。

　　[⑨] 张志铭：《对中国建立案例指导制度的基本认识》新浪网，http://news.sina.com.cn/o/2011-01-05/100021762341.s html ，2013年6月2日访问。

　　[⑩] 胡云腾 罗东川 王艳彬 刘少阳：《〈关于案例指导工作的规定〉的解读》，载《中国审判新闻月刊》2011年第59期。

　　[12] 最高人民法院课题组：《关于德国判例考察情况的报告》，载《人民司法》2006年第7期。

　　[13] 席建林 董 燕：《统一法律适用背景下对完善案例指导制度的思考》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》第27卷第4期。

　　[14] 王留彦 雷安军：《再论判例制度与经济发展的关系——日本、法国和意大利的判例制度及其对构建我国案例指导制度的启示》，载《商业时代》2011年第3期。