善意取得情形下房屋所有权人与实际占有人的利益保护问题

　　善意取得情形下房屋所有权人与实际占有人的利益保护问题

　　——以公报案例“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”为中心

　　作者：赵振飞

　　【摘要】

　　在静态秩序与交易安全之间，法律优先保护善意第三人所代表的交易安全，原所有权人应向无权处分人主张损害赔偿。第三人通过善意取得成为房屋的所有权人，原所有权人即因失去所有权而成为无权占有人，第三人有权要求原所有权人返还房屋。占有权能不能与所有权分离，取得房屋的所有权即可行使返还原物请求权以使所有权恢复至圆满状态。

　　【关键词】

　　善意取得  占有  无权占有  返还原物

• 据以研究的案例和问题的提出。

　　房屋的所有权人对房屋享有占有、使用、收益、处分之权利，此为民法通识。房屋所有权人是否可以基于其所有权享有对房屋占有的权利，不论是直接占有还是间接占有，本来似乎也不成问题，但《最高人民法院公报》2015年第10期刊登的“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”对此作了否定性的回答，颇为引人注目。基本案情如下：

　　系争房屋为臧树林购得后，于2008年8月登记至其名下。2011年8月12日，案外人李榛以臧树林代理人身份与谢伟忠签订房屋买卖合同，并向登记机关递交转移登记申请，当月系争房屋登记至谢伟忠名下。2011年10月，连成贤与谢伟忠签订房屋买卖合同。2012年4月5日，系争房屋登记至连成贤名下。

　　2012年7月5日，连成贤起诉谢伟忠交付房屋，臧树林作为第三人参与诉讼。2013年8月19日，浦东法院作出（2012）浦民一（民）初字第21647号民事判决，依据《合同法》第52条、第58条，《物权法》第106条判决：1、谢伟忠与臧树林签订的房屋买卖合同无效；2、驳回连成贤要求谢伟忠交付房屋的诉求；3、驳回臧树林要求确认谢伟忠与连成贤合同无效的诉求。

　　2013年10月24日，连成贤起诉臧树林排除妨害纠纷一案，浦东法院经审理认为，连成贤提供的证据足以证明其为系争房屋的合法产权人，臧树林已非系争房屋产权人，无权居住使用系争房屋，原告要求被告迁出房屋应予准许。浦东法院作出（2013）浦民一（民）初字第36805号民事判决，[①]判决臧树林于判决生效2个月内迁出系争房屋。

　　臧树林不服，上诉至上海一中院。上海一中院经审理认为：虽然生效判决确认连成贤与谢伟忠就系争房屋签订的买卖合同有效，但同时亦确认谢伟忠自始至终没有合法取得过系争房屋而客观上无法向连成贤履行交付系争房屋的义务，故连成贤应向谢伟忠主张因无法交付系争房屋导致买卖合同无法继续履行的违约责任，连成贤虽然已取得系争房屋的产权证，但在其从未从出售方谢伟忠处获得系争房屋实际控制权的情况下，其径行要求系争房屋实际占用人臧树林迁出，不应支持。作出（2014）沪一中民二（民）终字第433号民事判决，撤销（2013）浦民一（民）初字第36805号民事判决，驳回连成贤的诉讼请求。　　　　

　　最高法院发布该公报案例的裁判摘要内容为，签订房屋买卖合同后出卖方应向买受人履行权利与实物的双重交付，在买受方已取得房屋产权而未实际占有的情况下，其仅仅基于物权请求权要求有权占有人迁出，法院应作慎重审查。若占有人对房屋的占有具有合法性、正当性，买受方应以合同相对方为被告提起债权给付之诉，要求对方履行交付房屋的义务或在房屋客观上无法交付的情况下承担相应的违约责任。

　　仔细研读该公报案例，会发现这是一个具有颠覆意义的案例，[②]令人震撼。其颠覆传统之处在于，善意第三人作为房屋的所有权人，无权要求原房屋所有权人迁出房屋，也就是在代表交易安全的善意第三人与代表所有权保护的原所有权人之间，该案例选择保护原所有权人，转而要求善意第三人向无处分权人主张合同债权。本文认为，该公报案例中二审法院的裁判思路于法无据，且与民法法理不符，最高法院将这一极具个案意义的案例作为公报案例发布，会导致司法裁判的混乱。因此，对其中的有关法理问题深入探讨，殊有必要。

• 履行合同取得还是依法取得？善意取得的根据。

　　善意取得是所有权的取得方式之一。善意取得又称“即时取得”，是指无处分权人将他人的动产或者不动产予以处分，接受动产交付或者办理了不动产登记的善意相对人依法取得该动产或者不动产的物权，该动产或者不动产的原权利人不得请求其返还或者否定其取得的物权的制度。[③]我国《物权法》第106条规定了善意取得制度。[④]

　　取得所有权的方式有两种，一种是继受取得，即以他人既存的权利为基础而取得所有权，如买卖、互易、赠与、继承等，一种是原始取得，不以他人既存的权利为前提而取得所有权，如建造房屋、先占、添附等。善意取得的性质或者说理论根据究竟为原始取得还是继受取得，存有争议，但主流观点认为，善意取得应为原始取得，系根据法律特别规定取得所有权，也称为法律特别规定说。“善意取得权利非继受原权利人之权利，而系由法律之特别规定，故采原始取得说。”[⑤]

　　公报案例中，二审判决认为，“鉴于此，连成贤对系争房屋的权利应通过该房地产买卖合同的履行(包括房屋的权利交付以及实物交付)来实现。”即二审法院认可连成贤取得了系争房屋的所有权，但其对系争房屋的所有权是通过房地产买卖合同的履行来取得的，二审判决的上述论证使其自身陷入逻辑矛盾中，即：连成贤取得了房屋的所有权—应通过对房地产买卖合同的履行来取得—房地产买卖合同没有完全履行、谢伟忠没有向连成贤交付房屋，这显然是矛盾的。笔者注意到，虽然二审判决整篇没有提到善意取得，不能确定二审法官认为连成贤是基于什么取得系争房屋的所有权，也不排除二审法院并不认可连成贤通过善意取得制度取得房屋的所有权，只是出于维持一审判决既判力而对此避而不谈，但从案件事实及一审法院（2012）浦民一（民）初字第21647号民事判决来看，谢伟忠作为房屋的登记所有权人，其与臧树林的代理人李榛签订的房屋买卖合同无效，谢伟忠系无处分权人，其将房屋转让给连成贤并过户，连成贤取得房屋所有权只能是基于善意取得，系基于法律的规定取得所有权，也就是原始取得，而不是通过履行其与谢伟忠签订的房地产买卖合同来取得所有权。而二审判决认为连成贤对系争房屋的权利应通过该房地产买卖合同的履行来实现，显然是对善意取得的根据的错误理解，且与已经生效的一审法院（2012）浦民一（民）初字第21647号民事判决矛盾。

• 静态秩序还是动态安全？价值保护的序列。

　　正如孙宪忠教授所言，静态秩序与动态安全是物权法的

　　基本范畴和应该解决的基本问题。[⑥]原所有权人代表的是静态秩序，善意受让人代表的是动态安全，应当明确的是，静态秩序与动态安全都是正当利益，都应当予以保护，但在二者发生冲突，只能择其一而舍另一的情况下，法律选择保护的是动态安全。善意取得制度正是法律在平衡静态秩序与动态安全时所设置的一项重要制度，如果受让人善意取得财产以后，根据转让人的无权处分行为使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还。此时，虽然保护了原所有权人的利益，但由此损害的不止是一个善意第三人的经济利益，更重要的是动摇了他对市场交易安全的信心，进而影响交易秩序的稳定。在一个以交易维系的社会里，法律应牺牲静态安全，去换取交易秩序和交易信心。因此保护善意第三人利益已经成为市场经济社会物权变动时应遵循的一般原则。[⑦]

　　法律设置善意取得制度以保护善意第三人、交易安全的一个重要原因是物权公示原则，所谓物权公示原则，是指物权的各种变动以法律许可的方式向社会展示、从而获得社会承认和法律保护的原则。[⑧]物权公示，最根本的作用是给物权变动提供有公信力的法律基础，公示所提供的法律基础，最主要的公示方式就是不动产登记和动产交付，具有为社会普遍信服的公信力，相信物权公示而进行交易的善意第三人，受法律特别保护，这一特别保护表现为依法定公示方式所表现的物权即使不存在或者内容有误，但对于善意第三人，法律仍承认其交易能够产生与真实物权存在相同的法律效果，也就是善意取得的法律效果。

　　具体到公报案例中，如浦东法院在（2012）浦民一（民）初字第21647号民事判决书中所述：“在第三人臧树林无相关证据证明原告对房屋交付存有争议的事实为明知下，难以推断原告连成贤的购买不具善意”，且连成贤系基于对谢伟忠是登记所有权人的信任而与其签订房屋买卖合同，支付了合理对价，办理了房屋过户，系善意第三人。而臧树林系原所有权人，且根据（2012）浦民一（民）初字第21647号判决查明的事实，臧树林确实曾向案外人李榛出具了由其亲笔签名并具有出售系争房屋事项的公证委托书，其并非没有过失。在连成贤代表的第三人利益及交易安全与臧树林代表的原所有权人利益及静态秩序这两类价值的保护顺序如何排列，现有法律已经在博弈的基础上做出了明确规定，司法者应在个案裁判中检验、补充、实现立法规则，而不应直接改变立法规则。

• 有权占有还是无权占有？价值判断的界限。

　　占有，以得为占有的权利的有无为标准，可分为有权占有与无权占有。所谓得为占有的权利，指基于一定法律上的原因而享有占有的权利，亦称本权。有本权的占有，称为有权占有。无本权的占有，称为无权占有。[⑨]二者区别的意义在于，有权占有，占有人得拒绝他人为本权的行使，无权占有，则应返还占有物。

　　应当明确，从占有人有无本权的角度对占有进行分类，有权占有与无权占有是穷尽式分类，即一个占有要么是有权占有、要么是无权占有，不存在中间地带。有权占有，得对抗他人返回占有物请求权，无权占有，不得对抗他人返还原物请求权。本案中，连成贤要求臧树林迁出系争房屋的诉请是否支持的关键是连成贤是否是系争房屋的所有权人及臧树林占有系争房屋是否是有权占有。对于连成贤是否是房屋的所有权人，一审法院直接在“本院认为”部分认可了“连成贤为系争房屋的合法产权人”，但二审法院似乎有所保留，表述为“连成贤已取得系争房屋的产权证”，最高法院公报裁判摘要中表述“在买受方已取得房屋产权而未实际占有” ，可见，连成贤取得系争房屋所有权已获得司法认可。

　　关键是臧树林继续占有房屋是否是有权占有。对此，最高法院公报裁判摘要认为，“若占有人对房屋的占有具有合法性、正当性，买受方应以合同相对方为被告提起债权给付之诉，要求对方履行交付房屋的义务或在房屋客观上无法交付的情况下承担相应的违约责任”，裁判摘要未提臧树林占有房屋是否是有权占有，但称“对房屋的占有具有合法性、正当性”。二审办案法官吴丹撰写的《所有权与占有权能分离下买受人的权利救济途径分析——臧某与连某排除妨碍纠纷上诉案》[⑩]一文（以下简称“吴文”）认为，生效判决已确认案外人李某以臧树林代理人身份与案外人谢伟忠就系争房屋所签订的买卖合同无效，即第一手的房屋买卖并非原始产权人臧树林之真实意思表示，该买卖合同对臧树林自始不发生法律效力，其从2008年8月起居住在系争房屋内，并占有、使用该房屋至今具有合法依据，这种占有行为当属有权占有，而非无权占有。

　　如上所述，有权占有与无权占有的划分是相对确定的，对于一个物，一般不会同时存在二个有权占有人，在连成贤通过善意取得成为系争房屋的所有权人并进而有权据此主张系争房屋的返还原物请求权的同时，臧树林已丧失了对系争房屋占有的本权，成为了无权占有人，“吴文”认为因第一手的房屋买卖并非臧树林的真实意思表示，该买卖合同对臧树林自始不发生法律效力，故臧树林占有房屋系有权占有，该论断有失偏颇，虽然房屋买卖合同无效对臧树林不发生法律效力，但是臧树林对于该合同无效的发生及房屋所有权登记至谢伟忠名下，难言没有过错，一审法院查明，臧树林确实曾向案外人李榛出具了由其亲笔签名并具有出售系争房屋事项的公证委托书，只不过法院认为委托书的内容仅指向授权案外人代为办理系争房屋买卖手续，并不表示案外人有权代为作出出售系争房屋的决定。并且，房屋的所有权已经登记到谢伟忠名下，并由谢伟忠再次处分登记至连成贤名下，而连成贤已经通过善意取得成为房屋的所有权人，此时臧树林已非房屋的所有权人，其占有房屋没有法律上或者合同上的根据，应为无权占有。其实这也是上文所述善意第三人与原所有权人之间价值保护序列的问题，不能笼统地以房屋买卖合同无效为由，认为臧树林占有房屋是合法、正当的而认定其为有权占有。这种模糊价值判断界限，打乱价值保护序列的裁判方法，不值得提倡。

• 没有占有权能的所有权？法官自由裁量的底线。

　　上述“吴文”还提出了一个重要的法律论断，认为所有

　　权可以与占有权能相分离，转移所有权并不意味着占有权能的一并转移。“吴文”认为本案中谢某与连某签订房屋买卖合同并办理了产权变更手续，连某成为了系争房屋的所有权人，但在房屋未予交付，而臧某又实际占有房屋的情况下，发生了所有权与占有权能分离的情况。[11]

　　笔者认为，在我国目前通行的民法理论和民事立法架构下，所有权与占有权能相分离，转移所有权并不意味着占有权能的一并转移这一论断没有理论和法律根据，更不应作为裁判意见在个案中体现。《物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。返还原物请求权是所有权人的所有权保护的基本方式，不能请求返还原物的所有权不符合《物权法》第三十九条规定的所有权的内容，不符合物权内容法定原则。转移所有权，没有法律规定或法理依据应当同时转移标的物的占有，没有同时转移占有的，所有权人取得的是对标的物的返还原物请求权，不应存在所有权转移但占有权仍属于另一人的情况。《物权法》第五编规定的占有，通说认为，是人对物在事实上的控制，是一种状态，不是一种权利。非所有权人对物基于法律规定或合同约定进行占有，为有权占有，否则，为无权占有，在所有权人请求返还原物时，应予返还。

　　成文法的明确规定，没有成文法明确规定时理论上的通说应是法官裁判案件的底线，法官裁判案件不应突破法律明确规定和理论通说，否则，会打破裁判的秩序和社会公众的法律预期，破坏法的安定性和指引作用，这应该是法官裁判应当坚守的底线。

• 结语——兼谈公报案例的指导作用。

　　上海一中院的二审判决造成这样一个尴尬局面，生效判决认定已取得房屋所有权的第三人不能要求无权占有的原所有权人搬离房屋，或者说第三人取得了一个不完整的、没有原物返还请求权的所有权，而占有人已丧失所有权但仍可“合法、正当地”占有房屋。并且，即使按照上海一中院的裁判思路，还有诸多难解之扣，比如连成贤转而向谢伟忠主张违约赔偿并解除双方之间的房屋买卖合同，房屋已登记在连成贤名下如何处理？房屋所有权人是谁？臧树林以什么名义继续占有房屋？臧树林能起诉主张将房屋登记回转至其名下吗？现有的法律规定及法学理论恐怕难以作出回答。

　　从二审判决中看不出办案法官的心证过程，也许其并不认同浦东法院对连成贤“善意”的认定，但即使我们抛开主观善意、客观善意的区分不谈，[12]对于第三人非善意的举证责任，也应该在原所有权人一方，而不应让第三人自证其为善意，对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条已作出明确规定[13]，因此，在臧树林不能举证证明连成贤非善意的情况下，应当有足够的理由认定连成贤系善意第三人。

　　根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》【法发（2010）51号】第六条规定，最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。第七条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民审判类似案例时应当参考。即只有经过特定程序，被明确为“指导性案例”的，才应当在审理类似案件时参考。本文所讨论的案例，虽是公报案例，但并非指导性案例，不属于审理类似案件时应当参考的案例。但是，从事法律工作尤其是审判工作的法官都知道《最高人民法院公报》的分量，即使是《最高人民法院关于案例指导工作的规定》施行建立了指导性案例制度后，公报案例（非指导性案例）的分量也丝毫没有减弱，公报案例仍然应当体现最高人民法院对社会广泛关注的、疑难复杂或新类型的案件的裁判指导意见，虽然没有“应当参考”的强制力，但对于审判实务、理论研究应当具有一定的指导价值。而本文讨论的公报案例，对于理论上已有通说意见、法律上已有较为明确的规定的案件，对于中级人民法院对一个极具个案色彩的案件的裁判意见，以公报案例的方式向社会发布，不但不能对类似案件的裁判起到指导作用，反而会引起大家新的困惑、带来新的法律适用困窘，司法的不确定性会导致行为人对自己行为的法律后果的不确定性，交易风险进一步加大，对司法权威的树立也并无裨益，不值得提倡。

　　[①]（2012）浦民一（民）初字第21647号民事判决书全文，载于http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp?id=200402098708，2016年4月1日访问。

　　[②] 《不动产所有权与占有权相分离时，最高法公报案例如何开辟了新的权利救济路径？》，载于http://blog.sina.com.cn/s/blog_78341c350102vz3r.html，2016年4月1日访问。

　　[③] 尹田：《物权法》，北京大学出版社，2013年1月第一版，第183页。

　　[④] 《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

　　(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

　　(二)以合理的价格转让；

　　(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

　　[⑤] 杨与龄：《民法物权》，台北五南图书出版公司1985年版，第88页。

　　[⑥] 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2014年第3版，第191页。

　　[⑦] 侯水平等：《物权法争点祥析》，法律出版社2007年版，第189页。

　　[⑧]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2014年第3版，第301页。

　　[⑨] 王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年第1版，第178页。

　　[⑩]所有权与占有权能分离下买受人的权利救济途径分析——臧某与连某排除妨碍纠纷上诉案，载于上海市第一中级人民法院网站日访问。

　　[11]同上引10.

　　[12] 理论上，认可物权公示原则的立法，对第三人善意的标准一般采取客观善意标准，对于不动产物权、准不动产物权来说，就是看第三人对于他人纳入登记的不动产物权是否信赖。我国《物权法》第16条规定，不动产登记薄是物权归属和内容的根据。对于该条是否确立了不动产登记的公示公信原则，理论界尚有一定争议。

　　[13] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条规定，  受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。